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lunes, 17 de junio de 2013

HERNIA DE DISCO PEON DE COCINA.

La CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO confirmo una sentencia condenando en forma conjunta al empleador y a la ART a pagar indemnizacion al trabajador que lo hacia como peon de cocina y que se hizo una hernia de disco con motivo de sus tareas de fuerza por levantar y desplazar cosas pesadas. Se determino ademas que la ART habia sido negligente en el cumplimiento de sus tareas de vigilancia de las condiciones de seguridad e higiene laboral y por ello debe pagar en forma conjunta con la empleadora la indemnizacion al obrero.  No le habian dado faja lumbar y tampoco habia sido entrenado en cursos de seguridad e higiene para levantar cosas pesadas. 


El fallo se llama  Silva Walter Salomón c/ Sol Patricio S.A. y otro s/ accidente - acción civil dictado por la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo con fecha 12/9/2012. 
Transcripcion completa del mismo (resaltamos  los puntos mas importantes):   
  
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 12 días del mes de Septiembre de 2.012, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo al correspondiente sorteo, se procede a votar en el siguiente orden: 

El Doctor Vilela dijo: 

I)- Contra la sentencia de fs. 297/303 apelan la parte actora, codemandada CNA Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y codemandada Sol Patricio S.A. a fs. 305/307, a fs. 309/311 y a fs. 318/319vta. respectivamente. El perito médico a fs. 308 apela sus honorarios por considerarlos bajos. 

II)- El actor se agravia por que la condena a CNA ART S.A. sólo fue hasta los límites de la póliza. 

La codemandada CNA ART S.A. se queja por el porcentaje de incapacidad que se determinó en autos. También cuestiona que se la haya condenado en los términos de la LRT y hasta el límite de la cobertura. También apela la condena solidaria respecto a las costas del proceso. 

Sol Patricio S.A. se agravia porque se declaró la procedencia del reclamo indemnizatorio del actor, por la incapacidad que aquél sostiene le afecta como consecuencia de las tareas prestadas a favor de su empleadora. Esgrime que el a quo se equivoca cuando indica que los accidentes padecidos por el actor fueron reconocidos por las codemandadas, también señala que no fueron probadas las tareas que cumplía el actor en su trabajo. 

III)- Memoro que Silva se desempeñó a las órdenes de Sol Patricio S.A. en calidad de peón de cocina, desde mayo de 2007. Relató que las tareas inherentes a su calificación laboral implicaron la realización de esfuerzos -"debía mover y estibar elementos de gran porte y peso"- (ver fs.6/vta.) y que, el 24 de noviembre de 2007, sufrió un accidente de trabajo mientras se encontraba dentro de la cámara frigorífica, resbaló y al caer golpeó su mano derecha; que posteriormente el 16 de octubre de 2008 sufrió otro accidente de trabajo al levantar una bolsa de papas, sintió un fuerte tirón en la cintura, por lo que se le diagnosticó lumbalgia. La codemandada CNA ART S.A. expuso (ver fs. 60) que el actor refirió que el 16 de septiembre de 2008 realizando sus tareas habituales, al levantar una bolsa de papas siente un tirón en la región lumbar. Que recibió tratamiento médico, sesiones de FKT y la realización de estudios de mayor complejidad. Por su parte la empleadora (ver fs. 81/vta.) del actor argumentó que éste no acompañó certificados médicos y o dictámenes de la Comisión Médica de la ART y/o constancia de estar realizando tratamiento psicológico. La coaccionada se limita a señalar que las tareas del actor no son riesgosas, que se ha exagerado en los conceptos indemnizatorios, niega que la capacidad laborativa del actor haya disminuido, pero en ningún momento rechaza la existencia del accidente laboral denunciado al que se refiere como el "siniestro de marras" (ver fs. 81/83); teniendo en cuenta esto último señalo que no procede la valoración de la argumentación invocada -sobre el rechazo del accidente o su falta de prueba- recién en esta Alzada ya que ello no se compadece con lo que surge de lo normado por el art. 277  del CPN, por lo que propicio se confirme el decisorio de grado en este aspecto.En efecto, teniendo en cuenta que la expresión de agravios no es la vía pertinente para introducir nuevos planteamientos o defensas que debieron deducirse en el correspondiente estadio procesal, corresponde pues, confirmar el decisorio de grado en este aspecto. 

Sobre el porcentaje de incapacidad CNA ART SA lo cuestiona argumentando entre otras cosas que el esfuerzo realizado por el actor no pudo ser generador de la patología crónica y degenerativa observada en la RMN que existía con anterioridad al hecho denunciado y en cuanto a la patología psiquiátrica argumentó que las secuelas físicas son mínimas por ende no puede existir semejante reacción psicológica. En primer lugar, señalaré que la pericia médica (fs.161/175) da cuenta de que Silva presenta una dolencia a nivel lumbar, que en ocasiones irradia a la pelvis y parte posterior de uno a ambos miembros inferiores. Que su etiología es mulifactorial tratándose, en el caso de la presente litis, de una enfermedad asociada a alteraciones discales y una hernia a nivel de la columna lumbo sacra, agrega que existen microtraumatismos repetitivos en la columna vertebral vinculados con esfuerzos en forma crónica (como los que realizara el actor durante su desempeño laboral) que promueven el desarrollo de esta sintomatología. Finalmente determina que el actor no debe realizar tareas que requieran esfuerzos físicos o permanecer largo tiempo en determinadas posturas. Que teniendo en cuenta las afecciones en la columna vertebral (lumbalgia) contempladas en el listado de enfermedades profesionales (art. 8 inc. 2  Ley 24557) establece una incapacidad física igual al 15% to. en relación causal con tareas que requieran esfuerzo físico. 

Puntualmente en el caso de la crítica formulada por la ART sobre el porcentaje de incapacidad físico considero pertinente señalar que en circunstancias como las de autos, dilucidar si realmente se está en presencia de una enfermedad o de un accidente, no puede resultar decisivo para la solución de la litis.Lo que es absolutamente cierto, es que el daño se produce "por el hecho o en ocasión del trabajo", de estar a lo exigido por la normativa legal vigente (ley 24.557 ), lo que coincide, en el sub-examine, con el riesgo de la tarea desempeñada (esfuerzos, art.1113 , Código Civil). No puede prevalecer aquí un rigorismo formal excesivo sino la verdad jurídica objetiva, como tantas veces lo señalara la Corte Suprema. La renuncia consciente a la verdad jurídica, en las condiciones señaladas, no se compadece con un adecuado servicio de justicia, que garantiza el art.18  de la Constitución Nacional (vfr. Fallos 238:550; 296:100). En última instancia, tampoco puede pretenderse que un trabajador tenga los conocimientos científicos suficientes para distinguir en situaciones límites, si la discopatía lumbar se produjo por un accidente o por una enfermedad. Si estuvo sometido a tareas de esfuerzo durante lapsos prolongados y continuados, es indudable que el segmento lumbar de su columna sufrió seriamente los efectos de tales labores, con lo que quedó expuesta a la producción de la afección que lo aqueja, en circunstancias que pudieran reputarse como accidentales, sin que hubiera mediado previamente un traumatismo grave o un esfuerzo violento (en sentido análogo, esta Sala I, in re "Enriquez Orfirio c/TIA S.A. s/acc", SD 73531 del 30/12/98). Corresponde pues confirmar el porcentaje de incapacidad física determinado en autos. 

En cuanto al porcentaje de incapacidad psíquica el accionante en su escrito de inicio (ver fs. 11/vta) argumentó que "por el temor que le ha provocado y aún provoca haber sufrido un infortunio laboral en su lugar de trabajo y la alteración normal de la psiquis que debe resarcirse el daño psicológico". En este caso el experto determinó que sobre la base del informe psicodiagnóstico (ver sobre Nro.3513) en tanto surge de éste que el cuadro de stress que sufre el actor guarda relación de causalidad con la experiencia laboral traumática, se establece una incapacidad psíquica igual al 11,2% to. Esta Sala tiene reiteradamente establecido que las críticas a las opiniones de los peritos son insuficientes, si no se acompañan evidencias capaces de convencer al Juez que lo dicho por el especialista es incorrecto, que sus conclusiones son equivocadas o que los datos proporcionados son equívocos o mendaces, parámetros tales que no cumple el recurrente en el memorial (Sala I, Pramparo Juan c/Panificación Argentina, SD 57956 del 30/11/89). En este sentido, cabe también recordar que no se indemnizan enfermedades o lesiones, sino incapacidades definitivas, por lo que el punto de partida debe ser siempre la existencia de tal incapacidad, la que estimo ha sido debidamente merituada por el experto en su dictamen, en tanto describió fundadamente las limitaciones funcionales que presenta Silva y que evaluó a fin de establecer la cuantía de su minusvalía. Es por ello que propongo confirmar los porcentajes de incapacidad determinados por el experto. 

En orden a la existencia de la vinculación causal que señalara el perito, estimo que las tareas de esfuerzo se encuentran debidamente demostradas ya que conforme fuera expuesto ut supra la demandada no desconoció la existencia del mismo y la ART describió que el actor denunció el mismo. Lo expuesto revela la existencia de causalidad adecuada entre las tareas que habitualmente cumplía el actor y la dolencia que lo incapacita. ya que el daño se produce "por el hecho o en ocasión del trabajo", de estar a lo exigido por la normativa legal vigente (ley 24.557), lo que coincide, en el sub-examine, con el riesgo que genera el esfuerzo desplegado por el trabajador para desplazar cosas inertes que deriva del peso de los elementos a movilizar en forma reiterada.En otras palabras, el daño en la integridad psicofísica comprobada -tema sobre el que volveré enseguida- guarda evidente nexo de causalidad adecuado con el riesgo que generan las cosas bajo la guarda jurídica de la empleadora, cuya movilización a través del mero esfuerzo humano provoca el constante peligro de ocasionar lesiones microtraumáticas en su árbol columnario a tenor de lo resuelto en el fallo Plenario Nº 266 de esta Cámara (in re: "Pérez Martín c/ Maprico SA), por lo que puede imputarse a riesgo de la cosa (art.1113, Código Civil). 

Propicio pues confirmar lo resuelto en origen. 

IV)- Continuaré por el análisis de la responsabilidad endilgada a la ART, quien sostiene, que tanto la empleadora como su parte dieron adecuado cumplimiento a las normas de higiene y seguridad en el trabajo. Al respecto señalo que teniendo en cuenta las características de la lesión de Silva éste debía utilizar una faja lumbar, mas lo cierto es que, no se ha acreditado que se le hubiera entregado, concretamente, al Sr. Silva, el elemento de seguridad en cuestión. En el mismo sentido no se arrimaron constancias de visita alguna por parte de la ART al establecimiento demandado, ni se comprobó que el demandante hubiera recibido capacitación relativa al manejo de las bolsas, o la modalidad más adecuada para realizar la carga y descarga, ya que sobre todo esta última era manual. 

El desarrollo hasta aquí efectuado me lleva a remitirme a los fundamentos expuestos en la causa "Rivero Mónica c/Techo Técnica S.R.L. s/accidente-acción civil"  (Sentencia del 18/10/99 del Registro de la Sala VIII) a los que tuve oportunidad de adherir como integrante de la Sala VIII, en el sentido de que la aseguradora de riesgos de trabajo no es garante del cumplimiento por parte del asegurado ya que no asume obligaciones directas relacionadas con el éxito del plan de mejoramiento. Al detectarse incumplimientos, la aseguradora puede solicitar las correcciones pertinentes y denunciar dichos incumplimientos ante la Superintendencia de Riesgos de Trabajo.La Corte Suprema de Justicia de la Nación, al confirmar el pronunciamiento apuntado, destacó que ".el deficiente ejercicio del deber de control en materia de higiene y seguridad . no puede generar responsabilidad con independencia del nexo causal adecuado, ya que éste es requisito indispensable para la procedencia de la acción resarcitoria" (considerando VI, Sentencia de la CSJN del 3/12/02). Y es en este último punto donde me detendré, puesto que estimo que ese nexo causal adecuado luce debidamente acreditado en autos: el actor realizó un esfuerzo desmedido al levantar objetos, para cuya movilización no fue capacitado, ni contaba con elementos adecuados, cuestiones que debieron haber sido prevenidas por la aseguradora, en virtud de las obligaciones legales que sobre ella pesan (art.1074  y conc., C.C.). 

Así las cosas, considero oportuno recordar las consideraciones vertidas por la Corte Suprema de Justicia en la causa "Torrillo Amadeo y otro c. Gulf Oil Argentina S.A. y otro"  (sentencia del 31 de marzo de 2009, publ. en D.T. abril de 2009, pág.468 y sgtes.) en el sentido de que la ley 24.557 "...impuso a las ART la obligación de "adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo" (art. 4.1 ); incorporar en los contratos que celebren con los empleadores "un plan de mejoramiento de las condiciones de higiene y seguridad, que indicará las medidas y modificaciones que [aquéllos] deban adoptar en cada uno de sus establecimientos para adecuarlos a la normativa vigente" (art. 4.2), así como controlar la ejecución de dicho plan y denunciar todo incumplimiento de éste -y de las normas de higiene y seguridad (art. 31.1.a)- a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (art. 4.4). Súmase a ello, además de promover la prevención mediante la información a dicha Superintendencia acerca de los planes y programas exigidos a las empresas (art. 31.1.c), el asesoramiento que deben brindar a los empleadores "en materia de prevención de riesgos" (art.31.2.a ). De su lado, la reglamentación de la LRT (decreto 170/96 ) detalló diversos aspectos del desarrollo del plan de mejoramiento, al paso que previó, tanto que éste debía ser redactado "en lenguaje claro, procurando evitar el uso de conceptos equívocos, de modo que el empleador pueda comprender con claridad sus compromisos e identificar los aspectos que debe mejorar para adecuarse a la legislación vigente" (art. 5°), cuanto que su marcha debía ser vigilada por las ART "en los lugares de trabajo, dejando constancia de sus visitas y de las observaciones efectuadas en el formulario que a tal fin disponga la Superintendencia de Riesgos del Trabajo", lo cual implicaba verificar el mantenimiento de los niveles de cumplimiento alcanzados con el plan (art. 19, a y b). El decreto citado también precisó que las ART debían brindar asesoramiento y ofrecer asistencia técnica a los empleadores afiliados, en las siguientes materias: a. determinación de la existencia de riesgos y sus potenciales efectos sobre la salud de los trabajadores en el o los establecimientos del ámbito del contrato; b. normativa vigente en materia de higiene y seguridad en el trabajo; c. selección de elementos de protección personal, y d. suministro de información relacionada a la seguridad en el empleo de productos químicos y biológicos (art. 18). El art. 19, a su turno, después de disponer que las ART "deberán realizar actividades permanentes de prevención de riesgos y control de las condiciones y medio ambiente de trabajo", destacó entre aquéllas, v.gr., brindar capacitación a los trabajadores en técnicas de prevención de riesgos (inc. c); promover la integración de comisiones paritarias de riesgos del trabajo y colaborar en su capacitación (inc. d); informar al empleador y a los trabajadores sobre el sistema de prevención establecido en la LRT (y en el propio decreto reglamentario), en particular sobre los derechos y deberes de cada una de las partes (inc.e), e instruir a los trabajadores designados por el empleador, en los sistemas de evaluación a aplicar para verificar el cumplimiento del plan de mejoramiento (inc. f). Todo ello, sin perjuicio del deber de colaborar en las investigaciones y acciones de promoción de la prevención que desarrolle la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (inc. g)..." (considerando V del voto de la mayoría). 

En el precedente mencionado se explica también, en el considerando VI, que las aseguradoras han "...sido destinadas a guardar y mantener un nexo "cercano" y "permanente" con el particular ámbito laboral al que quedaran vinculadas con motivo del contrato oneroso que celebrasen. De ahí, que las obligaciones de control, promoción, asesoramiento, capacitación, información, mejoramiento, investigación, instrucción, colaboración, asistencia, planeamiento, programación, vigilancia, visitas a los lugares de trabajo y denuncia, por emplear algunos de los términos de la normativa ya enunciada en el considerando anterior, exigen de las ART, al paso que las habilitan para ello, una actividad en dos sentidos. Primeramente, la adquisición de un acabado conocimiento de la específica e intransferible realidad del mencionado ámbito laboral, para lo cual éste, por así decirlo, debe mantener sus puertas abiertas hacia las ART. Seguidamente, el obrar de éstas sobre dicha realidad, para que se adecue, de ser necesario, a los imperativos de la prevención, incluso mediante la denuncia.Dicho conocimiento individual y directo de esas realidades, sumado, por cierto, a los saberes especializados en materia de prevención con que deben contar, constituyen el par de circunstancias con base en las cuales la LRT formula, mediante precisas obligaciones, su apuesta innovadora a favor de la actuación de las ART, como vehículos útiles y apropiados para prevenir in concreto los riesgos del trabajo...". 

Las falencias a las que aludiera en párrafos anteriores, relativas a la ausencia de control de entrega de faja lumbar, y de capacitación en la realización de tareas que demandan esfuerzos repetitivos, revisten nexo de causalidad suficiente con el daño sufrido por el trabajador en su columna lumbar, por lo que propongo condenar en forma solidaria a ambas demandadas. 

V)- En orden al agravio vertido por la accionada respecto de la imposición de costas de la instancia inferior, atento en la forma en que se resolvieron las cuestiones principales corresponde confirmar este segmento del fallo. 

VI)- En cuanto a los honorarios regulados en el decisorio, atendiendo al mérito y extensión de los trabajos realizados, facultades conferidas por el art.38  LO y normativa legal aplicable, estimo que deben ser confirmados (art. 38 LO; ley 21839  y ley 24432 ). 

VII)- Costas de Alzada a cargo de las demandadas vencidas (conf. doctrina art. 68  CPCCN). Regúlense los honorarios de la representación letrada de la parte actora y demandadas en el 25% de lo que en definitiva le corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior. 

VIII)- En definitiva de prosperar mi voto, correspondería:a)- Confirmar la sentencia en lo principal que decide condenando en forma solidaria a ambas demandadas; b)- Declarar las costas de Alzada a cargo de las demandadas vencidas (art.68, CPCCN); c)- Regular los honorarios por la actuación en esta instancia, para la representación y patrocinio del actor y de las demandadas, en el 25% respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus trabajos en la anterior instancia (art.38, LO; leyes 21.839 y 24.432). 

La Doctora Gabriela Alejandra Vázquez dijo: 

Que adhiere al voto que antecede, por compartir los fundamentos. 

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo SE RESUELVE: a)- Confirmar la sentencia en lo principal que decide condenando en forma solidaria a ambas demandadas; b)- Declarar las costas de Alzada a cargo de las demandadas vencidas (art.68, CPCCN); c)- Regular los honorarios por la actuación en esta instancia, para la representación y patrocinio del actor y de las demandadas, en el 25% respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus trabajos en la anterior instancia (art.38, LO; leyes 21.839 y 24.432). 

Regístrese, notifíquese y devuélvase. 

mig. 

Ante mi: 

En de de , se dispone el libramiento de cédulas. CONSTE. 

En de de , se notifica al Sr. Fiscal General la resolución que antecede y firma.